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Aktuelle Entwicklungen im Zivilrecht

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Mit der aktuellen Staudinger-Neubearbeitung §§ 611-613 beginnt die Umsetzung eines zweigleisigen Kommentierungskonzepts, das zwischen BGB-Dienstvertragsrecht und Arbeitsvertragsrecht unterscheidet und Überschneidungsbereiche aufzeigt.

In den Vorbemerkungen zu § 611 werden Entwicklung und verfassungsrechtliche Grundlagen des Dienstvertragsrechts samt seiner kollektivrechtlichen und unionsrechtlichen Implikationen vorgestellt. Außerdem wird die große Bedeutung des Dienstvertrags in der modernen Dienstleistungsgesellschaft (Vorbem. 17 ff. zu § 611), insbesondere bei unternehmerischen Dienstleistungen (Fremdpersonaleinsatz und Dienstvermittlung) und Bereitstellungsdienstleistungen (»… as a service«) erörtert.

In Abweichung vom Arbeitsrecht gelten für Dienstverträge vor allem nicht die vom BAG aufgestellten Regeln über die betriebliche Übung (§ 611 Rn. 46) oder das Gebots des fairen Verhandelns (§ 611 Rn. 36). Die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis kann nur auf arbeitnehmerähnliche Dienstverpflichtete übertragen werden (§ 611 Rn. 69 ff.), weil nur diese nahezu ihre gesamte Arbeitskraft in das Dienstverhältnis investieren und mithin keine nennenswerten Nebenerwerbsmöglichkeiten haben. Die Regeln der privilegierten Arbeitnehmerhaftung können indes auch Dienstverpflichteten zuteilwerden, wenn sie in den Betrieb des Dienstberechtigten eingegliedert sind und auf fachliche Weisung des Dienstberechtigten handeln (§ 611 Rn. 268 ff.).

Vertieft behandelt wird die Abgrenzung des Dienstvertrags von ähnlichen Vertragstypen, weil diese bisweilen mit stark abweichenden Pflichten und Bindungen einhergehen:

  • Bei der Abgrenzung vom Werkvertrag (§ 611 Rn. 108 ff.) liegt der maßgebliche Erfolgsbezug letztlich in der Gestaltungsfreiheit der Parteien (§ 611 Rn. 122) und sollte der Gesetzgeber die Einführung eines einheitlichen, aus Dienst- und Werkvertrag zusammengefügten Dienstleistungsvertrags nachdenken (§ 611 Rn. 128 f).
  • Die Abgrenzung des Dienstvertrags vom Arbeitsvertrag (§ 611 Rn. 130 ff.) richtet sich vor allem danach, ob der Auftragnehmer von den Statusweisungen (nicht nur fachlichen Weisungen) des Auftraggebers abhängig ist oder nicht. Wer seine Statusfragen (vor allem Arbeitszeit) frei bestimmen kann, ist kein Arbeitnehmer. Wer jederzeit freiwillig Dienste übernehmen oder ablehnen kann, hat nicht die arbeitsvertragstypische persönliche Abhängigkeit und ist deshalb freier Dienstleister. Das trifft insbesondere auf Crowdworker zu, an denen sich die schwindende Bedeutung des Arbeitsvertrags nach klassischer Definition veranschaulicht (§ 611 Rn. 139).
  • Die Abgrenzung des Dienstvertrags vom Dienstverschaffungsvertrag (§ 611 Rn. 154 ff.), insbesondere von der Arbeitnehmerüberlassung (§ 611 Rn. 165 ff.) richtet sich danach, wer den auftragsausführenden Arbeitskräften Statusweisungen erteilt; fachliche Weisungen des Auftragnehmers sind unschädlich.

Ein besonderes Augenmerk liegt außerdem auf dem Pflichtenprogramm des Dienstverpflichteten (§ 611 Rn. 208 ff., 227 ff.), weil sich daraus die Haftung für Dienstleistungsstörungen (Dienstmängel) ergibt (§ 611 Rn. 232 ff.), die auch verschuldensunabhängige Nacherfüllungspflichten umfasst (§ 611 Rn. 242 ff.), aber nur eingeschränkte gesetzliche Minderungsmöglichkeiten (§ 611 Rn. 253 ff.). Die persönliche Leistungspflicht ist bei Dienstverträgen i.d.R. suspendiert (§ 611 Rn. 214 ff.), weshalb auch bei Diensten höherer Art in aller Regel Dritte zur Auftragsausführung eingeschaltet werden können. Die Dienstvergütung ist nicht nur durch Geld und Sachleistungen, sondern auch durch Bereitstellen von Daten möglich (§ 611 Rn. 329 f.). Das ist vor allem (aber nicht nur) bei Verträgen über digitale Dienste (dazu unten) möglich. Die Vergütung sind nicht die Daten selbst, sondern die tatsächliche Möglichkeit, die Daten (insbesondere kommerziell) zu nutzen. Der Dienstberechtigte kann zur Gleichbehandlung von Dienstverpflichteten verpflichtet sein (§ 611 Rn. 354 ff.), insbesondere nach dem AGG, wenn die Dienstverpflichteten als Beschäftigte i.S.d. AGG gelten (§ 611 Rn. 361 ff.) oder wenn die Dienstvertragsparteien (dann egal in welcher Rollenverteilung) am zivilrechtlichen Massenverkehr teilnehmen (§ 611 Rn. 369 ff.).

Von den persönlich geprägten Dienstverträgen werden eingehend kommentiert:

  • Dienstverträge mit Unternehmensleitern, d.h. Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern (§ 611 Rn. 403 ff.) samt Pflichten, Vergütung und besonderer Schutzrechte.
  • Dienstverträge mit Rechtsanwälten vor allem als Mandatsvertrag (§ 611 Rn. 439 ff.) samt Pflichten und Haftung beider Seiten sowie Vergütungsfragen, aber auch als Anstellungsvertrag mit Kanzlei, Sozietät oder Gesellschaft (§ 611 Rn. 481 f.).
  • Dienstverträge mit Ärzten im Anstellungsverhältnis (§ 611 Rn. 490 ff.)
Im Rahmen der unternehmerisch geprägten Dienstverträge werden vor allem der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (§ 611 Rn. 551 ff.), der Betriebsführungsvertrag (§ 611 Rn. 554 ff.) sowie Verträge mit Dienstvermittlungsplattformen (§ 611 Rn. 569 ff.) näher kommentiert.

Völlig neu sind 74 Randnummern zu Verträgen über digitale Dienstleistungen (§ 611 Rn. 583 ff.), die bislang im deutschen Recht nicht eigenständig geregelt sind, sondern je nach Nuancierung eher als Kauf-, Miet-, Dienst oder Werkverträge eingeordnet werden.

  • Hauptfall sind Plattformnutzungsverträge (§ 611 Rn. 588 ff.), bei denen sich der Betreiber zur Bereitstellung digitaler Inhalte und Dienste ggü. den Nutzern verpflichtet, die ihn dafür in Geld oder (personenbezogenen) Daten vergüten (z.B. soziale Netzwerke wie Facebook oder Instagram, Audio- und Video-Streaming-Portale wie Netflix, Amazon Prime, iTunes, Spotify etc.). Hier werden neben dem Vertragsschluss (§ 611 Rn. 591 ff.) vor allem die Anbieterpflichten (§ 611 Rn. 595 ff.), einschließlich der Pflicht zum Blockieren und Löschen rechtswidriger Inhalte erörtert.
  • Außerdem werden bereits Verbraucherverträge über digitale Dienste nach der neuen DigitalRL 2019/770/EU (ins nationale Recht umzusetzen bis 1.1.2022) eingehend kommentiert (§ 611 Rn. 603 ff.). Hauptaugenmerk liegt auch hier auf den Pflichten des Diensteanbieters (§ 611 Rn. 614 ff.), insbesondere zur vertragsgemäßen Dienstbereitstellung im mangelfreien Zustand samt Mängelgewährleistungspflichten (einschließlich Update-Pflichten über den erwartbaren Nutzungszeitraum und Modifikations- und Upgrade-Rechten). Eingehend kommentiert werden sodann noch die Verbraucherrechte bei Dienstmängeln (§ 611 Rn. 630 ff.), die an die Käuferrechte nach § 437 BGB erinnern, sowie die Verbraucherpflichten, insbesondere das Bezahlen mit personenbezogenen Daten (§ 611 Rn. 649 ff.). Es empfiehlt sich, die DigitalRL 2019/770/EU mit einem neuen Vertragstyp im BGB umzusetzen, der als einheitlicher Dienstleistungsvertrag sowohl analoge als auch digitale Dienst- und tätigkeitsbezogene Werkverträge gemeinsam regelt (§ 611 Rn. 606 f.).

PD Dr. Clemens Latzel, LMU, München

Die Kommentierung der §§ 611a-613 befasst sich konkret mit arbeitsrechtlichen Fragestellungen, u.a.:

  • Auf das sich einiger praktischer Beliebtheit erfreuende Crowdworking wird unter § 611a Rn. 258 f. eingegangen.
  • Rechtsfragen des sog. Einfühlungsverhältnisses werden in § 611a Rn. 719 ff. besprochen.
  • Die neu geschaffene Möglichkeit, über § 9a TzBfG Brückenteilzeit zu nehmen, wird unter § 611a Rn. 1105 ff. dargestellt.
  • Auf das neue Geschäftsgeheimnis-Schutzgesetz wird unter § 611a Rn. 1201 ff., auf das Entgelttransparenzgesetz unter § 611a Rn. 1434 ff. näher eingegangen.
  • Die Neuregelung des Datenschutzrechts im Arbeitsrecht in Gefolge der BDSGVO wird in § 611a Rn. 1846 ff. erläutert.
  • Die erheblichen Neuerungen im Urlaubsrecht – Stichworte: Mitwirkungsobliegenheiten; unterjährige Veränderung der Zahl der Wochenarbeitstage – werden in § 611a Rn. 1918 ff. näher dargestellt.
  • Da vom BAG in der Entscheidung vom 7. 2. 2019 erstmals mit Leben gefüllte sog. „Gebot fairen Verhandelns“ und seine Bedeutung im Arbeitsrecht werden in § 611a Rn. 1955 ff. erörtert und die Rechtsprechung einer kritischen Würdigung unterzogen.
  • Die arbeitszeitrechtliche und lohnrechtliche Behandlung von Umkleide,- Fahr- und Dienstreisezeiten wird unter § 611a Rn. 1082 ff. bzw. § 612 Rn. 37 f. erörtert.
  • In § 613 Rn. 15 ff. werden die neuesten Urteile von EuGH und BAG zur Urlaubsabgeltung beim Versterben des Arbeitnehmers kritisch kommentiert.

Prof. Dr. Philipp S. Fischinger, LL.M. (Harvard), Universität Mannheim

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