Die verstärkte Berücksichtigung der Interessen des Kindes und des Kindeswohls im materiellen Recht zeigt sich auch im internationalen Kindschaftsrecht. Wurde früher die Zuordnung eines im Ausland von einer Leihmutter geborenes Kind zu den Wunscheltern wegen Verstoßes gegen den deutschen Ordre public überwiegend abgelehnt, so wird sie heute seit der Entscheidung des BGH vom 10.12.2014 (FamRZ 2015, 240) jedenfalls dann angenommen, wenn ein ausländisches Gericht eine entsprechende Feststellung getroffen hat und wenigstens ein Elternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist, z.B. das Kind mit dem Samen des Wunschvaters gezeugt worden ist (s. Staudinger/Henrich [2019] Art 19 EGBGB Rn 123a). Der Gegenmeinung, die zuletzt noch von dem OLG Braunschweig vertreten worden ist (die Umgehung der deutschen Verbotstatbestände stehe der Anerkennung entgegen, FamRZ 2017, 972), hat der BGH eine deutliche Absage erteilt (Beschluss vom 5.9.2018, FamRZ 2018, 1846): Entscheidend sei das Kindeswohl. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art 6 Abs. 2 GG und aus Art 8 Abs. 1 EMRK ergebe sich ein Recht des Kindes auf rechtliche Zuordnung zu den Wunscheltern. Offen und umstritten ist lediglich die Zuordnung zu den Wunscheltern, wenn das Kind mit keinem Wunschelternteil genetisch verwandt ist.

Ähnlich ist die Situation, wenn ein Kind im Ausland adoptiert worden ist, bei der Adoption aber die Voraussetzungen des Haager Adoptionsübereinkommens nicht eingehalten wurden, insbesondere keine ausreichende Kindeswohlprüfung stattgefunden hat (Staudinger/Henrich [2019] Art 19 EGBGB Rn 123a). Hier wurde ursprünglich die Adoption vielfach nicht anerkannt. Heute überwiegt dagegen die Auffassung, dass dann, wenn die Anerkennungsvoraussetzungen des Haager Adoptionsübereinkommens nicht vorliegen, nach dem Günstigkeitsprinzip auf die nationalen Anerkennungsregeln zurückgegriffen werden kann und die Adoption jedenfalls dann anerkannt werden kann, wenn im Zeitpunkt der Anerkennung das Kind sich in seine neue Familie eingelebt hat und es darum mit dem Kindeswohl nicht vereinbar wäre, es von seinen Adoptiveltern zu trennen.

Eine glückliche Regelung hat der BGH für den Fall gefunden, dass ein Kind bald nach der Scheidung seiner Mutter geboren wird, nach dem Heimatrecht des geschiedenen Ehemannes er aber noch immer als Vater vermutet wird, während der neue Lebensgefährte der Mutter das Kind anerkennen möchte (s Staudinger/Henrich [2019] Art 19 EGBGB Rn 44 f). Bis vor kurzem hat die h.M. nach dem sogenannten Prioritätsprinzip die Anerkennung davon abhängig gemacht, dass zuvor die Abstammung des Kindes vom früheren Ehemann der Mutter erfolgreich angefochten wurde. Nur bei Anerkennung des Kindes vor seiner Geburt, die mit der Geburt wirksam wird, könne der Anerkennende als der wahrscheinlichere Vater festgestellt werden. Es machte also einen Unterschied, ob der jetzige Partner der Mutter am Tag vor der Geburt das Kind anerkannte oder am Tage danach. Dieses dem Laien schwer vermittelbare Ergebnis vermeidet der BGH nunmehr durch den Hinweis auf Art. 20 Satz 2 EGBGB. Danach kann die Abstammung des Kindes nach jedem Recht angefochten werden, aus dem sich ihre Voraussetzungen ergeben, in jedem Fall kann aber das Kind die Abstammung nach dem Recht des Staates anfechten, in dem es seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Hat das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, kann aber die Anfechtung durch eine statusdurchbrechende Anerkennung durch einen Dritten nach § 1599 Abs.2 BGB ersetzt werden. Vorausgesetzt wird lediglich die Zustimmung des Mannes, der bei der Geburt des Kindes mit der Mutter verheiratet war. Stimmt dieser also zu, kann das Kind auch ohne vorherige Anfechtung seiner Abstammung anerkannt werden (BGH, Beschluss vom 20.6.2018, FamRZ 2018, 1334, Staudinger/Henrich [2019] Art 19 EGBGB Rn 44 f).

Professor Dr. Dr. h.c. mult. Dieter Henrich, Regensburg, Staudinger-Kommentator