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Verbotsgesetz und Vertragsgestaltung

von Staudinger BGB Online | 23. Oktober 2017 | 0 Kommentare

Ausgangspunkt der Vertragsgestaltung ist zunächst die Vermeidung des Verbotsgesetzverstoßes als solchem. In der Kommentierung (§ 134 Rn 194) wird dargestellt, dass die größte Problematik dabei die Erscheinungsvarianz möglicher Verbotsgesetze ist. Ob und wie mit anderen Worten ein Verbotsgesetzverstoß vermieden werden kann, ist Frage der Ausgestaltung der individuellen Verbotsnorm. Auch die Frage, ob eine Gestaltung als Gesetzesumgehung anzusehen ist, ist von Verbotsnorm zu Verbotsnorm unterschiedlich. Allgemeine dogmatische Grundsätze zur Gesetzesumgehung können freilich aufgestellt werden und finden sich in einem gesonderten Abschnitt der Kommentierung (§ 134 Rn 144 ff).

Bei § 138 Abs 1 und 2 BGB findet sich als Maßnahme kautelarjuristischer Gestaltung häufig das Vorsehen kompensatorischer Maßnahmen zur Vermeidung des Sittenwidrigkeitsverdikts. Diese Strategie ist im Hinblick auf Verbotsnormen denkbar, die in vergleichbarer Weise wertungsoffen sind. Zudem wird man die Möglichkeit, einen Verbotsnormverstoß durch kompensatorische Maßnahmen zu vermeiden, nur dann annehmen können, wenn die Verbotsnorm dem Schutz individueller Interessen dient und nicht zumindest auch in erheblichem Maße öffentliche Interessen verfolgt. Damit verbleibt nur ein ganz enger Anwendungsbereich hierfür, beispielsweise im Hinblick auf § 5 WiStG.

Vorsicht ist hinsichtlich der bisweilen erwogenen Strategie geboten, § 134 BGB durch Wahl eines ausländischen Vertragsstatuts auszuschalten. Zum einen sind die internationalprivatrechtlichen Beschränkungen und Grenzen der Rechtswahlmöglichkeit zu beachten, die in der Kommentierung des § 134 BGB in den Rn 154 ff, 194 umfassend dargestellt werden. Zu denken ist hier nicht nur an reine Binnensachverhalte und den ordre public, sondern auch an die speziellen Kollisionsnormen zum Schutz von Verbrauchern und Arbeitnehmern, die eine Rechtswahl partiell vereiteln und insoweit das objektive Vertragsstatut zur Anwendung bringen können. Zum anderen führt auch die erfolgreiche Rechtswahl nur zur Nichtanwendbarkeit von § 134 BGB. Wenn das fremde Vertragsstatut eine entsprechende Vorschrift vorsieht, die – anders als § 134 BGB – nicht nur Verbotsnormen des eigenen Rechts zur Anwendung bringt, kann die Nichtigkeitsfolge aufgrund der Vorschrift des fremden Rechts dennoch eintreten. Und selbst wenn eine solche Vorschrift nicht existiert, ist zu beachten, dass Verbotsnormen zumeist eigenen Anknüpfungsregeln folgen, etwa dem Territorialitätsprinzip. Straf-, ordnungswidrigkeiten- und öffentlich-rechtliche Konsequenzen können daher durch diese Strategie nicht vermieden werden. Der Vertragsgestalter darf daher niemals aus den Augen lassen, dass sich die vermeintlich erfolgreiche Abbedingung des § 134 BGB als Pyrrhussieg erweisen kann.

Kann in einem Vertrag eine im Hinblick auf § 134 BGB zweifelhafte Regelung unter gar keinen Umständen vermieden werden, so sollten im Hinblick auf die Vermeidung der Gesamtnichtigkeit aufgrund von § 139 BGB wenigstens eine salvatorische Klausel sowie eine möglichst konkret gefasste Alternativregelung vorgesehen werden.

Regierungsrat Dr. Maximilian Seibl, Bayerisches Staatsministerium für Gesundheit und Pflege, Staudinger-Kommentator

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